يحدث في بعض العقود المعروضة على القضاة أو المستشارين خلاف فقهي في صحتها من عدمه، وقد يجري توقيعها بناء على اعتقاد المتعاقدين بصحتها ثم يحدث اختلاف بينهم في تنفيذ البنود، وقد يرى القاضي أو المحكم الذي يلجأ إليه الطرفان بتحريم العقد أو بطلانه، فهل الحكم بالبطلان سائغ دائما، لا سيما أن أهل العلم ذكروا أن للقاضي الحكم بالرأي المرجوح وفق شروط معينة؟ هذا ما أردت توضيحه هنا لأقول لفظ الاختلاف يقصد به عدم الاتفاق. ومراعاة الخلاف تكون متعينة وواجبة حتما، إذا أدى إلى تفويت المصالح التي جاءت الشريعة بحفظها أو ترتب على تركه مفاسد مناقضة لمقتضى الشرع وحكمته من ضياع للحقوق وإهدار للمصالح، فما يترتب على الأنكحة والبيوع والأكرية المختلف في فسادها وما في حكمها من العقود اختلافا تقاربت فيه الأدلة، لا ينبغي أن يغض عنه الطرف دون النظر إلى حكمة الشارع، ولا ينبغي أن نعامل مسائل الاجتهاد التي تتجاذب فيها الأدلة معاملة المتفق عليه، السلطة التقديرية توجد قائمة جنبا إلى جنب السلطة القضائية التي يملكها القاضي ويتعين عليها التقدير قبل القضاء في ما يعرض عليه من عقود، وإذا اختل ميزان العدالة وجب على القاضي التدخل لرفع هذا الخلل. ومراعاة الخلاف ضرب من أضرب الاجتهاد؛ لأنها تفتقر إلى تقدير الضرر، وموازنة المفاسد، واستجماع الشروط المعتبرة. ولذا فإنه لا يباشر تطبيقها إلا أهل الاجتهاد، ممن نال حظا وافرا من العلم بالأحكام. ومراعاة الخلاف كذلك مندرجة عند بعض العلماء ضمن أنواع الاستحسان، ومرتبطة عند بعضهم بقضية التصويب والتخطئة، ومبنية على رعاية المصالح الشرعية، إلى موضوعات أخرى لها تعلق بها، كالإفتاء والتقليد وغيرها. ومن أقوى الشواهد على هذه المكانة أن بعض علماء المالكية عدها ضمن أصول مذهبهم، كما قال المقري: «من أصول المالكية مراعاة الخلاف». كما أن مراعاة الخلاف بعد الوقوع تعد من قواعد التيسير في الشريعة ومن النماذج على رفعها للحرج. ولمراعاة الخلاف تعلق كبير بالقضاء وأحكامه، فإن إحدى القواعد التي تلتقي مع مراعاة الخلاف قاعدة (الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد) وأكثر مسائل هذه القاعدة تتعلق بالقضاء وأحكام القضاة، ومما يتعلق بمراعاة الخلاف درء الحدود بالشبهات فلا يقام الحد في ما وقع فيه خلاف قوي بين العلماء باعتبار أن الخلاف شبهة فيصلح سببا لدرء الحدود. ويمتد تأثير الحكم القضائي في رفع الخلاف إلى من يرى خلاف الرأي المحكوم به من المفتين، إذ لا يجوز للمفتي أن يفتي في القضية المحكوم فيها بخلاف ما حكم به القاضي، ما دام حكم الأخير صحيحا.
