نقاش قانوني

من دراسات منتدى الرياض الاقتصادي الأول
تقويم بنية"سياسة التشريع في المملكة"تحتاج إلى دراسة متأنية
إن تقويم بنية التشريع في المملكة يتطلب دراسة متأنية لسياسات التشريع، باعتبار هذه السياسات هي الموجّه الأساسي لإصدار الأنظمة واللوائح، والخيط الناظم لجزئياتها، لتبقى التشريعات الجزئية بعد ذلك مجرد أعمال تنفيذية متفرقة، والمقصود بسياسات التشريع الأسس العامة التي توجه عملية التشريع وتنظم صلته بالسياسات الاقتصادية والتنموية الأخرى، وتتكون تلك المبادئ من مجموعة عناصر منها ما يتعلق بالجانب النظري في مشروعية التشريعات، وقد تناولنا هذا الجانب ومشكلاته في فصل ازدواجية مرجعية التشريع. ما يهمنا في هذا الفصل هو درس تلك السياسات من حيث العناصر الآتية:
1- تحديد جهة الاختصاص بوضع سياسات التشريع.
2- الأساس النظامي والشرعي لوضع سياسات التشريع.
وندرس ذلك في الفقرة الآتية:
1- الاختصاص بوضع سياسات التشريع:
كان نظام مجلس الوزراء سنة 1374ه، هو الإطار العام الأساسي لإدارة جميع أجهزة الدولة، بما فيها الجهاز التشريعي، وقد حددت المادة ال 18 من يملك سلطة وضع السياسات، ومنها سياسات التشريع فقررت"يرسم مجلس الوزراء السياسة الداخلية والخارجية والمالية والاقتصادية والتعليمية والدفاعية وجميع الشؤون العامة للدولة، ويشرف على تنفيذها ويملك السلطة التنظيمية والسلطة التنفيذية والسلطة الإدارية". فرسم السياسات من اختصاص المجلس وتتدرج تنازلياً هذه الصلاحيات لتصل إلى الوزارة، إذ قررت المادة ال 22 بأن"لكل وزير الحق بأن يقترح على المجلس مشروع نظام يدخل ضمن أعمال وزارته لغرض إقراره"وكان مجلس الوزراء أناط بوزارة التخطيط وضع وتنسيق خطط التنمية بموجب قرار تأسيس الوزارة، بيد أن خطط التنمية لم تنتزع مبادرة اقتراح التشريعات كما يظهر من دراسة خطط التنمية السبع، ولهذا حاول مجلس الوزراء سد هذا النقص في بعض الخطط من خلال التنويه في إقراره لخطة التنمية الخامسة ? مثلاً ? على أهمية وضع قواعد تشريعية لتنظيم جوانب معينة قرر"زيادة اعتماد الاقتصاد الوطني على نشاط القطاع الخاص وإمكاناته المتاحة من خلال"وضع نظام وقواعد لتمويل بعض مشاريع التنمية عن طريق الشركات والمؤسسات الخاصة تحت إشراف الدولة وضمانها".
فوزارة التخطيط إذاً لم تتصد لتطوير رؤية تشريعية متزامنة ومتوافقة مع خطط التنمية، كما أن شعبة الخبراء - باعتبارها الجهاز المركزي للتشريع - وفقاً لوظيفتها الفعلية لم تكن تملك صلاحيات تشبه وزارات الشؤون القانونية التي تتولى سياسات التشريع وتنسيقها ومواءمتها مع الحاجات لخطط، فقط كان تشكيل الشعبة بدائياً، فقد جاء تشكيلها في المادة ال 45 من نظام مجلس الوزراء التي نصت على أنه"يدخل في تشكيلات مجلس الوزراء الإدارية الشعب الآتية: ثالثاً: شعبة الخبراء ويتولى النظام الداخلي لمجلس الوزراء بيان تشكيلات هذه الشعب واختصاصاتها وكيفية قيامها بأعمالها"، بينما قرر نظام شعب مجلس الوزراء في المادة ال 11 بأن"يشكل بديوان مجلس الوزراء شعبة للخبراء يحدد المجلس عددهم بحسب الحاجة واللزوم"وقد جاءت صلاحيات الشعبة محدودة، لا تتناسب مع الدور المركزي الذي أنيط بها فقد نصت المادة ال 14 من نظام شعب مجلس الوزراء على أنه"يجوز لرئاسة مجلس الوزراء تكليف الخبير للإدلاء بوجهة نظره في ما يطلب إليه، المادة ال?15"بيدي الخبير الرأي في المسائل الآتية: أ- المسائل التي يأمر رئيس مجلس الوزراء أو يقرر المجلس عرضها عليه. ب- المسائل التي تحيلها عليه الوزارات المختصة.
المادة ال 16:"يبعث كل خبير لرئاسة مجلس الوزراء بصورة من الرأي الذي يبديه في كل مسألة تعرض عليه، وعلى الأمين العام تكوين مجموعة بهذه الآراء"ويتبين من درس لائحة عمل الشعبة بالأمر السامي رقم 423 لسنة 1494ه مدى محدودية اختصاصها، إذ يظهر من اللائحة أن الشعبة غير مختصة بوضع سياسات تشريع بل تتسلم مشاريع الأنظمة من المصالح الحكومية وتقوم بمراجعة الصياغة والجوانب الفنية الأخرى... فإذا لم تملك الشعبة الحق في وضع التشريعات فإنها لا تملك حق وضع السياسات من باب أولى، لأنه حق أعلى وأسمى، وربما كان الجانب التنسيقي من عمل الشعبة منحصراً في مراعاة السوابق التي تقررها الشعبة، بيد أن هذا المبدأ غامض ويكاد يكون مستعاراً من الجهاز القضائي، فهو إنما يمس استقرار القواعد، لكنه لا يعالج مشكلة سياسات التشريع والاتجاهات العامة له، ومواءمتها مع خطط التنمية، كما يظهر من قواعد عمل الشعبة، بل تنص لائحة الشعبة على عكس ما تتطلبه صلاحيات سياسات التشريع، إذ ورد في الفقرة ال 10 منها ما يأتي: يخاطب رئيس الشعبة الوزراء ورؤساء المصالح والموظفين في الحد الأدنى لأغراض درس المعاملات كاستيفاء معلومات ناقصة أو طلب أوراق تتصل بالموضع أو طلب تعيين مندوبين أو الاستعانة بخبراء، فتبين هذه الفقرة محدودية الدور المناط بشعبة الخبراء كجهاز تنفيذي... ويظهر من هذا العرض أن صلاحيات الشعبة جزئية ومحدودة، واحتفظ المجلس لنفسه بصلاحيات وضع سياسات التشريع، وأحال إلى وزارة التخطيط مهام وضع خطط التنمية.
ضرورة استقطاب مخططي التشريعات
تبين مما تقدم أوجه النقص التي تحيط بالجهاز التشريعي في المملكة، وعلى رأسها الغموض الشديد في تحديد جهة الاختصاص بالتنظيم كمؤسسة مرجعية مركزية تملك ما يشبه صلاحيات وزارات الشؤون القانونية بالدول الأخرى، بحيث تتولى إدارة العملية التشريعية وتنسق الجهود فيها ووضع سياسات التشريع ومواءمتها مع خطط التنمية، وتحليل الحاجات التشريعية واستشرافها، ونرى أن يكون إصلاح ذلك من خلال ما يأتي:
1- إحداث جهاز مركزي للتشريع يتولى إدارة الشؤون القانونية، بما في ذلك وضع سياسات التشريع وإيجاد آلية لتكوين بنية تشريعية متماسكة.
2- أن يتولى الجهاز التشريعي وضع سياسات تشريعية تتكامل مع خطط التنمية، وتستجيب لمتطلبات الواقع، من خلال التخطيط الاستراتيجي التشريعي، عبر وسائل التقويم والاستشراف التشريعي، بدلاً من حال التبعثر والتشرذم التي أوجدتها التشريعات الحالية المنظمة للسلطة التشريعية، كما أوضحناه مفصلاً أعلاه... وضرورة وضع خطة وطنية لاستقطاب وتأهيل مخططي سياسات التشريع، وتدريبهم، وتمكينهم من الاطلاع بطريقة منتظمة على أجهزة وضع سياسات التشريع في الدولة المتقدمة والآسيوية، والمواظبة على حضور الملتقيات والمؤتمرات المتخصصة، وتعميم هذه الثقافة داخل الجهاز التشريعي الذي يشهد نقصاً ملموساً في هذه الخبرات.
التنفيذ المباشر للسلطة الإدارية
تتنوع أعمال الإدارة العامة إلى أعمال مادية وأخرى نظامية، ونظراً إلى تعدد وتنوع وظائف ومهام السلطة الإدارية في تحقيق النفع العام، والمحافظة على النظام العام، وتنظيم وضبط أوجه النشاط الخاص، فإنه يلزم أن يمنح النظام السلطة الإدارية عدداً من الامتيازات لتحقيق تلك الوظائف والمهام، ومن أهم تلك الامتيازات: العقد الإداري والقرار الإداري والتنفيذ المباشر. والأصل أن صاحب الحق لا ينزع حقه بنفسه إذا ما نازعه غيره في ذلك الحق، ولكن عليه أن يلجأ إلى القضاء ليقرر له حقه، ثم إلى السلطات العامة لتنفيذ أحكام القضاء له، ولكن ليس الأمر كذلك بالنسبة للإدارة العامة، فهي تصدر قراراً إدارياً تنفيذياً، ثم تنفذه بنفسها على الأفراد، وذلك لكون الإدارة تعمل على تحقيق المصلحة العامة، فلا بد من أن تكون لها الامتيازات لتحقيق هذه المصلحة. ويقصد بالتنفيذ المباشر للسلطة الإدارية، كأحد الامتيازات التي منحها لها النظام بأنه حتى الإدارة العامة أن تنفذ قراراتها على الأفراد بالقوة الجبرية، من دون حاجة إلى إذن مسبق من القضاء. ويقصد بالقرار الإداري بأنه إفصاح الجهة الإدارية المختصة في الشكل الذي يتطلبه النظام، عن إرادتها الملزمة بمقتضى الأنظمة واللوائح، بقصد إحداث أثر نظامي معين كلما كان ذلك ممكناً وجائزاً، وكان الباعث عليه تحقيق مصلحة عامة. والتنفيذ المباشر، هو أن الإدارة تملك أن تنفذ قراراتها الإدارية على الأفراد من دون حاجة إلى الالتجاء إلى القضاء.
إن حق التنفيذ المباشر للإدارة لا يعتبر تجاوزاً لسلطة القضاء، ذلك لأن الإدارة عندما تنفذ قراراتها مباشرة على الأفراد فإنها لا تنتزع حقاً من حقوقها، ولكنها تنتزع حقاًَ عاماً لتحقيق المصلحة العامة. إن أساس التنفيذ المباشر في الإسلام، هو ما ثبت عن الرسول صلى الله عليه وسلم عن علي رضي الله عنه أنه قال: بعثنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أنا والزبير والمقداد، فقال:"ائتوا روضة خاخ، فإن بها ظعينة معها كتاب فخذوه منها"وهذا هو أمر إداري، أمر به الرسول صلى الله عليه وسلم نفراً من الصحابة يأخذ الكتاب من الظعينة، من دون حكم قضائي، وكذلك عن البراء رضي الله عنه أنه قال:"لقيت خالي أبا بردة ومعه الراية فقال:"أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى رجل تزوج بامرأة أبيه أن أقتله وآخذ ماله". فأمر رسول صلى الله عليه وسلم أبا بردة بقتل الرجل مباشرة من دون حكم قضائي، وفي هذا دليل مشروعية التنفيذ المباشر.
إن هذه الأعمال التي وردت في الأحاديث السابقة ليست من قبيل الأحكام القضائية، ذلك أن الحكم القضائي، هو الفصل بين خصومات، وقطع المنازعات وليس في هذه الأحاديث أي خصومة. أما أساس التنفيذ المباشر في النظام فهو: إن النظام في المملكة العربية السعودية أخذ بمبدأ التنفيذ المباشر في أنظمة عدة ومن نصوص هذه الأنظمة ما يأتي:
1- نص المادة ال?44 من نظام البلديات لعام 1397ه، حيث نصت على أنه"إذا امتنع أي شخص عن تنفيذ أوامر البلدية الصادرة بموجب صلاحيتها النظامية، فيجوز أن تقوم البلدية بأمر رئيسها بالتنفيذ على نفقة الممتنع في حدود النظام، ومع عدم الإخلال بما يترتب على الامتناع من جزاء".
2- ونصت المادة الأولى من نظام نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة ووضع اليد الموقت على العقار لعام 1424ه بأنه"يجوز للوزارات والمصالح الحكومية وغيرها من الأجهزة ذوات الشخصية المعنوية العامة نزع ملكية العقار للمنفعة العامة لقاء تعويض عادل، بعد التحقق من عدم توافر الأراضي والعقارات الحكومية التي تفي بحاجة المشروع، ولا يجوز نزع ملكية عقار إلا لتنفيذ مشروع معتمد في الموازنة". ونصت المادة ال?5 على أنه"يصدر قرار الموافقة بالبدء في إجراءات نزع الملكية للمنفعة العامة من الوزير المختص أو رئيس المصلحة الحكومية أو مجلس إدارة الجهاز ذي الشخصية المعنوية أو من ينيبونهم".
3- ونصت المادة ال?53 من نظام المنافسات والمشتريات الحكومية لعام 1427ه بأنه"يجوز للجهة الحكومية سحب العمل من المتعاقد، ثم فسخ العقد أو التنفيذ على حسابه مع بقاء حق الجهة في الرجوع على المتعاقد بالتعويض المستحق عما لحقها من ضرر بسبب ذلك، في أي من الحالات الآتية:
1- إذا ثبت أن المتعاقد قد شرع بنفسه أو بوساطة غيره بطريق مباشر أو غير مباشر في رشوة أحد موظفي الجهات الخاضعة لأحكام هذا النظام أو حصل على العقد عن طريق الرشوة.
2- إذا تأخر عن البدء في العمل أو تباطأ في تنفيذه أو أخل بأي شرط من شروط العقد ولم يصلح أوضاعه خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إبلاغه كتابة بتصحيح الوضع.
5- إذا تنازل عن العقد أو تعاقد لتنفيذه من الباطن من دون إذن خطي مسبق من الجهة الحكومية.
د- إذا أفلس أو طلب إشهار إفلاسه، أو ثبت إعساره، أو صدر أمر بوضعه تحت الحراسة أو كان شركة وجرى حلها أو تصفيتها.
ه- إذا توفي المتعاقد وكانت مؤهلاته الشخصية محل اعتبار في التعاقد، ويجوز للجهة الحكومية الاستمرار في التعاقد مع الورثة إذا توافرت الضمانات الفنية أو المالية الكافية لدى الوزارة. وهذه النصوص وغيرها تؤكد سلطان الإدارة في التنفيذ المباشر بما يحقق المصلحة العامة، وأن أساس ذلك هو ما سبق ذكره من الأحاديث النبوية الشريفة.
الدكتور خالد خليل الظاهر.
أستاذ مشارك - قسم السياسة الشرعية
المعهد العالي للقضاء.
الاسم التجاري
الاسم في معناه العام هو ما يميّز حتى وإن كان ذلك على الوجه العام أو يرمز إلى المخلوق المعين الكائن في الوجود، سواء كان هذا المخلوق من الأحياء أو النباتات أو الجمادات، فالاسم هو تطور لغوي يفيد التمييز، وهذا التمييز بالاسم يقتضي احترامه وحمايته قانونياً واجتماعياً، بل إننا نرى في الحياة الاجتماعية العادية أن مناداة شخص ما بغير اسمه أو بخطأ غير مقبول في اسمه مدعاة للوقوع في حرج كبير. غير أن الاسم التجاري وعلى نحو مختلف نوعاً ما، هو اسم يتخذه التاجر لمحله التجاري بغرض شهرته وحمايته من ناحية السمعة التجارية، وتمييزاً للمحل عن بقية المحال التجارية، كما أن الاسم التجاري هو أحد الملكيات التجارية غير المادية التابعة للمتجر، والتي تتمثل في الحق في الإيجار وحق الاتصال بالعملاء والسمعة التجارية والعلامة التجارية وبراءات الاختراع...إلخ، لذا فإن الاسم التجاري كواحد من هذه الملكيات يعتبر منقولاً غير مادي ومرتبطاً بالمتجر كأحد عناصره، وجاءت الإشارة في نظام السجل التجاري السعودي حول الاسم التجاري في المادة الثانية فقرة 1 إلى طلب إدراج الاسم التجاري - إن وجد - كأحد المطلوبات في المقدّم لإكمال السجل، إلا أن هنالك نظاماً خاصاً عمل على تنظيم الاسم التجاري ألا وهو نظام الأسماء التجارية، والذي أوجب على كل تاجر وتنظيماً للأعمال التجارية أن يتخذ له اسماً تجارياً، وأن يقيد هذا الاسم في السجل التجاري المعد لهذا الغرض في وزارة التجارة، وقد يتكون الاسم التجاري بحسب النظام من اسم التاجر نفسه كما هو في السجل المدني أو من تسمية يبتكرها التاجر لهذا الغرض أو من الاثنين معاً، ويجوز كذلك أن يتضمن الاسم بيانات تتعلق بنوع التجارة أو النشاط التجاري المخصص له، واشترط النظام ألا يهدف أو يشير الاسم إلى التمويه والتضليل، وكذلك ألا يتعارض مع ما ترمي إليه الشريعة الإسلامية، وألا يمس الاسم بالمصالح والآداب العامة.
أما من ناحية الألفاظ المتخذة أو المستخدمة للاسم أوجب النظام أن يتكون الاسم من ألفاظ عربية أو معرّبة واضحة المعاني، وألا يشتمل على كلمات أجنبية، إلا أن النظام استثنى تلك الأسماء العائدة للشركات الأجنبية التي يتم تسجيلها في الخارج، وكذلك الشركات ذات الأسماء العالمية المشهورة، وكذلك الشركات ذات رأس المال المشترك"المختلطة"والتي يصدر بتحديدها قرار من وزير التجارة، كذلك أوجب النظام على التاجر وجوب قيد الاسم في السجل التجاري مع شهره إعلامياً عن طريق وسائل النشر المعروفة، وفي حال ما إذا كان الاسم المطلوب قيده بالسجل يشبه أي اسم تجاري سبق قيده، فيجب على التاجر في هذه الحال أن يضيف إلى الاسم ما يميزه عن الاسم السابق.
كما أن تطابق أية علامة تجارية مع الاسم يمنع تسجيله، وذلك أن التطابق قد يؤدي إلى اللبس والتضليل بشأن الاسم أو العلامة. أما من ناحية التصرفات التي قد ترد على الاسم باعتباره من الملكيات المقولة وغير المادية بالنسبة إلى التاجر، فنجد أن النظام منع التصرف في الاسم التجاري مستقلاً عن التصرف في المحل، المادة 61 من قانون الإمارات للمعاملات التجارية وهي مقابلة للمادة 8 من نظام الأسماء التجارية السعودي، وأشارت كلتا المادتين إلى أن التصرف في المحل التجاري لا يشمل التصرف في الاسم التجاري للمحل ما لم يتفق على ذلك كتابة، وفي حال انتقال ملكية الاسم التجاري بالتبعية لانتقال المحل فإن المشتري يخلف سلفه في كل الالتزامات المترتبة على ذلك الاسم، ولا يسري أي اتفاق بخلاف ذلك بحق الغير إلا بعد قيد ذلك الاتفاق في السجل التجاري ونشره على ذوي الشأن.
وأتاح نظام الأسماء التجارية للغير المتضرر بسبب استعمال اسم تجاري على نحو يخالف النظام العام أن يطلب من وزير التجارة منع هذا الاسم أو شطبه إذا كان مقيداً في السجل التجاري، وأن يطلب التعويض إذا كان هنالك محل لذلك أمام ديوان المظالم، وديوان المظالم هو جهة القضاء المختصة بكل النزاعات الخاصة بالاسم التجاري.
عاطف بشير الحاج
مستشار قانوني
Maslo11@hotmail.com